El notario es un funcionario público que ejerce la fe pública extrajudicial y controla la legalidad de los contratos en que interviene dándoles seguridad jurídica. Además, es un profesional del derecho que asesora a quienes reclaman su ministerio y les aconseja de los medios jurídicos que sean más adecuados para el logro de los fines concretos que aquellos quieran alcanzar. Hay que reseñar que su asesoramiento es gratuito, por lo que cualquier persona con independencia de su nivel económico puede acudir a él. 

 

Los notarios están en contacto directo y diario con la realidad social, con las cuestiones que afectan a todas las personas, incluyendo a las personas con discapacidad. La intervención notarial puede garantizar el ejercicio de derechos por parte de estas personas en condiciones de igualdad prestándoles el apoyo necesario. 

 

En la práctica se sigue distinguiendo entre personas capaces e incapaces, lo que no es correcto. Todos somos personas y tenemos los mismos derechos con independencia de que algunas puedan requerir apoyos para ejercerlos. No obstante, las barreras sociales, políticas, jurídicas, culturales, económicas y de toda índole impuestas por la sociedad hacen que estas personas encuentren especiales dificultades para poder ejercer sus derechos que, además, les son negados o violados con mayor frecuencia que a las demás personas. 

 

La división tradicional entre capacidad jurídica (aptitud para ser titular de derechos y deberes) y capacidad de obrar (aptitud para poder ejercitarlos con plenos efectos jurídicos) la consideramos superada. Hoy solo hay una capacidad y todas las personas la tienen por el hecho de serlo. Esto es lo que establece la Convención Internacional sobre Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD). 

 

Se ha suscitado un debate sobre si nuestro derecho y en particular el civil y procesal, cumple las pautas de la CDPD o no, y sobre si habrá que modificarlo solo en la forma o también en el fondo. Hoy está superado por el Proyecto de Ley (PL) por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, publicado el 17 de julio de 2020; 2 que incorpora a nuestro ordenamiento los principios de la CDPD y que reconoce capacidad a todos por igual, si bien estamos a la espera de su consagración como ley. 

 

En nuestro derecho rige el principio de presunción de capacidad de toda persona mayor de edad que solo puede destruirse a través de un procedimiento judicial, pero el notario tiene que emitir su propio y personal juicio de capacidad al otorgarse un instrumento público, con lo que se puede producir una incapacitación de hecho aunque limitada al acto de que se trate. 

 

El juicio notarial de capacidad de los otorgantes es piedra angular de nuestro sistema de seguridad jurídica. Es un juicio técnico-jurídico, lógico y subjetivo, no médico, que hace el notario basándose en su sentido común, experiencia y buen hacer. El notario debe calificar la comprensión suficiente del acto y sus consecuencias por el otorgante con inmediatez, interactuando con el interesado. Para efectuarlo tendrá en cuenta: el estado intelectual de la persona, la formación de voluntad de esta, las circunstancias concretas del caso particular, la complejidad del negocio jurídico, la inexistencia de influencias indebidas o de abusos y cualquier otra circunstancia relevante para dicho juicio. 

 

Si el notario considera que alguno de los otorgantes carece de capacidad, deberá abstenerse de autorizar, esté o no incapacitado judicialmente. Si lo está, deberá acatar lo dispuesto en la sentencia. Si no lo está, esa incapacitación notarial no tiene carácter genérico. No debe negarse el otorgamiento por cualquier alteración de capacidad o ante la mínima duda, solo si los defectos intelectuales del otorgante son trascendentes para el acto pretendido y cree que la voluntad de la persona está viciada. 

 

Y no todos los actos o contratos requieren la misma capacidad, por lo que debe tener capacidad suficiente para el acto de que se trate. Así la capacidad para testar tiene sus propias normas y es inferior a la exigible para contratar. 

 

Cuando el notario tiene clara la existencia o no de capacidad, no hay pegas y actuará en consecuencia; los problemas surgen en los casos dudosos. El notario podrá solicitar un dictamen pericial de los facultativos que estime pertinentes, lo que es prudente y aconsejable, en la práctica se hace con frecuencia. El notario ante actuaciones de riesgo debe extremar sus cuidados, para preservar la seguridad jurídica y para evitar responsabilidades civiles y penales. Pero teniendo en cuenta que una negativa injustificada le haría responsable de los daños que pudiera causar. 

 

Si el notario cree que el otorgante sí tiene capacidad hay que tener en cuenta que el notario se puede equivocar y emitir un juicio erróneo. Pero su juicio es una 3 presunción de capacidad que solo puede ser desvirtuada por decisión judicial para la que hay que probar, sin que quede margen racional de duda la falta de capacidad. 

 

La actual incapacitación es un procedimiento judicial por el que un juez decide que una persona no tiene capacidad para gobernarse por sí misma, por lo que la somete a un régimen especial de protección de su persona y bienes. 

 

La mayoría de las personas con discapacidad no son incapacitados. Quizás porque ya tienen una protección de hecho suficiente, normalmente familiar, y porque hay desconfianza social ante un proceso judicial que no resulta agradable. Se suele acudir a ella solo cuando se necesita otorgar algún acto jurídico importante y hace falta un representante de la persona con discapacidad. 

 

La sentencia de incapacitación puede declarar la incapacitación total y someter al incapacitado a tutela, entonces el tutor le representará; o declarar la incapacitación parcial y lo somete a curatela, aquí el curador le complementa. La sentencia fijará la extensión y límites de la incapacitación, lo que debería suponer un traje a medida para cada persona con discapacidad, que detallará lo que puede o no hacer de modo expreso o aquello para lo que necesita complemento de capacidad. Desgraciadamente no ha sido así y en general hemos asistido a que el juez sujeta a la persona a tutela y la incapacita totalmente. 

 

Las instituciones tradicionales de guarda y protección de una persona con discapacidad resultan muy afectadas por la CDPD, que exige actualizar algunas y suprimir otras. Según la Convención no cabe la sustitución o la representación (tutela) por motivo de discapacidad, solo los apoyos necesarios para el ejercicio de la capacidad jurídica. Pero es el derecho interno el que debe fijar el apoyo y su extensión. De modo que se producen contradicciones entre la normativa internacional y la interna que necesitamos superar. 

 

La CDPD se aprobó el 13 de diciembre de 2006, por la Asamblea General (AG) de la Organización de las Naciones Unidas (ONU). Es el gran hito internacional sobre la discapacidad. Tiene un gran impacto positivo en todos los órdenes. Antes la discapacidad era tratada desde un modelo médico-rehabilitador. Era considerada un problema del individuo, que debía curarse, someterse a tratamiento rehabilitador para superar su deficiencia y adaptarse a la sociedad. La CDPD representa un cambio al modelo social de derechos humanos (DDHH). Según este, las causas de la discapacidad son principalmente sociales. Es en la sociedad en la que suelen encontrarse las principales trabas a las personas con discapacidad y, por ello, debe ser la propia 4 sociedad la que facilite la participación y plena integración de las personas con discapacidad en un plano de igualdad con el resto de la ciudadanía y con respeto a sus derechos humanos. 

 

La CDPD contempla una serie de derechos y principios generales para todas las personas, que forman una unidad normativa. El respeto de la dignidad, la autonomía individual y la independencia de las personas. La no discriminación. La participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad. El respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con discapacidad como parte de la diversidad y la condición humanas. La igualdad de oportunidades. La accesibilidad plena. La igualdad entre el hombre y la mujer. El respeto a la evolución de las facultades de los niños y las niñas con discapacidad. El reconocimiento de capacidad jurídica en igualdad de condiciones y la igualdad en el acceso a la justicia. 

 

La terminología que se use para referirse a las personas con discapacidad o interactuar con ellas es relevante porque algunas palabras y expresiones pueden resultar degradantes, ser superficiales o reforzar estereotipos. Creemos que la expresión más idónea es “persona con discapacidad”, porque salvaguarda la sustantividad de la persona y el carácter adjetivo de la discapacidad. Este término es la expresión internacionalmente aceptada. 

 

Los Estados partes de la CDPD tienen una serie de obligaciones. Se comprometen a adoptar todas las medidas que sean pertinentes para hacer efectivos los derechos de la Convención y entre ellas modificar o derogar leyes, reglamentos, costumbres y prácticas existentes que constituyan discriminación contra las personas con discapacidad. Es necesario garantizar que toda la legislación interna, incluido el derecho regional, se ponga en consonancia con la CDPD. 

 

El art. 12 CDPD es clave, proclama que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida, y obliga a los Estados Parte a adoptar las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica. Con este objetivo, se exige a los Estados Partes que establezcan las salvaguardias adecuadas para asegurar que se respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial. 5 

 

Cuando el art. 12 CDPD usa la expresión “capacidad jurídica” engloba tanto a la capacidad jurídica como a la capacidad de obrar. Los Estados Parte “reafirman”, porque ya la tienen, el derecho de las personas con discapacidad a su personalidad jurídica, como algo innato, previo y consustancial a toda persona. Quien la tiene, tiene capacidad jurídica, y ambas son plenas y no se pueden limitar. 

 

Capacidad jurídica significa que tienes derechos y obligaciones ante la ley y puedes ejercerlos por ti mismo, aunque necesites ayuda y que eres responsable de tus actos, es algo necesario para poder participar en la sociedad. La capacidad comprende tanto el aspecto personal como el patrimonial y la intervención de la persona con discapacidad en su vida económica, poder ser titulares de bienes, administrarlos y pedir créditos. 

 

Aunque la capacidad jurídica es plena, a veces es posible que las personas con discapacidad no puedan ejercitarla de forma autónoma, porque su posibilidad de comprender, decidir o expresar su voluntad puede estar limitada. Necesitan apoyos y los países parte están obligados a proporcionarles los que necesiten para ejercer su capacidad jurídica. Ese apoyo garantiza que pueda ejercer sus derechos y obligaciones y realizar actos jurídicos válidos. Los apoyos siempre deben respetar los derechos y las preferencias de las personas con discapacidad. 

 

En el centro del sistema se sitúa la autonomía personal y no la protección de la persona. 

 

España firmó la CDPD y su Protocolo Facultativo, sin formular reserva alguna, mediante Instrumentos de Ratificación, ambos de fecha 23 de noviembre de 2007, entrando en vigor de forma simultánea el 3 de mayo de 2008. Conforme a los arts. 96 y 10.2 CE y 1.5 CC, la Convención forma parte del ordenamiento jurídico español y es invocable ante las autoridades políticas, judiciales y administrativas. Es derecho español y por ello es necesario que se aborde una profunda modificación del mismo para evitar las contradicciones existentes. 

 

La actual regulación española de la capacidad colisiona con la CDPD. En la España actual, para que una persona con discapacidad pueda realizar negocios jurídicos con plena eficacia se recurre a la incapacitación. Para evitar las fricciones entre ambos ordenamientos, quizás lo más eficaz sería promulgar una ley única y uniforme sobre la discapacidad. Sin embargo, no se ha seguido este camino. La necesaria adaptación se está efectuando por la vía de reformar y adaptar sectores concretos con leyes específicas 6 de modo paulatino, falta la reforma de la legislación civil y procesal, labor que se intenta efectuar con el Proyecto de Ley del 2020. 

 

Hasta que se produzca este cambio, creemos que los operadores jurídicos deben mantener una actitud proactiva y posibilitar en su quehacer diario el cambio de enfoque hacia el modelo social y de DDHH; y entre estos operadores están los notarios, que a través de su trabajo práctico siempre han avanzado en la creación del derecho y deben aplicarla sin retrasos espúreos debidos al desconocimiento, a la pereza o al temor a las dificultades que suponen las novedades. 

 

Así los tribunales de justicia deben interpretar las normas existentes conforme a los principios de la CDPD. La jurisprudencia del TS con el impulso de la Fiscalía está efectuando un giro significativo, que por otro lado creemos que resulta obligatorio; aplicando progresivamente la CDPD en numerosas sentencias. Los tribunales están desarrollando un sistema de curatela reinterpretada a la luz de la CDPD, llegando incluso a la aplicación directa al considerarla como norma de derecho interno. 

 

La Ley 1/2009, de 25 de marzo, de reforma de la Ley del Registro Civil, dio al Gobierno un plazo de seis meses desde su entrada en vigor para hacer un Proyecto de Ley de reforma de la legislación reguladora de los procedimientos de incapacitación judicial, adaptándolos a la CDPD. La Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la CDPD, no adaptó la capacidad jurídica a la CDPD, para lo que concedió al Gobierno el plazo de un año. A fecha de hoy estos mandatos al Gobierno no se han cumplido, lo que ha merecido numerosas críticas. 

 

Entre ellas las del Comité CDPD, que en su examen a España de 2011 dice que le preocupa que el Código Civil permita privar de capacidad jurídica a una persona por motivos de discapacidad y mantenga regímenes de sustitución en la adopción de decisiones. 

 

Respecto a la reforma legislativa a efectuar en España, en la doctrina se dan dos posiciones. Una considera que la CDPD es compatible con el vigente derecho español, por lo que este no necesita reformas en profundidad y solo algunas adaptaciones. La otra, afirma la incompatibilidad de nuestro sistema con la Convención, por lo que hay que reformarlo en profundidad para adaptarlo a la CDPD. Posición que ha sido mayoritaria y ha triunfado en el PL 2020. Y junto a este importante cambio legislativo es necesario un cambio de mentalidad se requiere una transformación, tanto en los juristas como en las familias de las personas con discapacidad y en la sociedad toda que debe interiorizar y aplicar con normalidad este nuevo paradigma. 7 

 

En los juristas porque siempre hemos exigido plena capacidad, y ahora cabe la posibilidad de una capacidad “imperfecta”, formada con el apoyo necesario, que debe ser suficiente para el otorgamiento del negocio y su plena eficacia. La realidad es que los operadores jurídicos tienen un escaso conocimiento de la CDPD y casi ninguna experiencia en respetar la voluntad y preferencias de la persona con discapacidad. Pero la aplicación de la CDPD es un derecho de las personas con discapacidad que aquellos tienen la obligación de conocer y aplicar. 

 

En las familias porque quieren proteger a los suyos, lo que es lógico al ser personas vulnerables. Las nuevas actuaciones pueden suponer que las cosas no salgan siempre bien, lo que le pasa a todo el mundo. Se sigue pensando que la persona con discapacidad no tiene voluntad ni preferencias, ni debe tenerlas; porque si las tuviera estarían equivocadas o manipuladas por terceros, que la mejor manera de protegerles es la de la incapacitación y la protección por otros. 

 

Hay que clarificar el régimen legal, en especial los requisitos para otorgar negocios jurídicos, que deben facilitar la autonomía de la persona con discapacidad para participar en los negocios que les afecten, con la asistencia de los apoyos que tenga establecidos e incluso ellos solos. Para ello hay que modular la exigencia de capacidad y los apoyos necesarios, no hace falta ni es lógico exigir la misma capacidad para todos los actos. De hecho, ya lo recoge la legislación española aunque su aplicación no es todo lo eficaz que sería deseable. Creemos que la persona con discapacidad deberá comparecer siempre, salvo absoluta imposibilidad física para otorgar ante notario los negocios jurídicos que le afectan, bien sea sola o apoyada. En todo caso, hay que conocer y respetar los valores y preferencias de la persona con discapacidad. 

 

Para que la persona pueda adoptar decisiones válidas con plenas consecuencias jurídicas y ejercer su igual capacidad, puede necesitar apoyos, que pueden ser “formales”, establecidos de una forma regular, institucional y jurídica; o “informales”, nacidos del propio contexto de la persona, familiar, personal o social. Se trata de aplicar el principio de intervención mínima e imprescindible. Garantizar el derecho de la persona con discapacidad a arbitrar tales apoyos, y cuando no pudiese, a que la intervención judicial y las administraciones públicas se los proporcionen. 

 

Por fin parece que la esperada reforma va adelante y el 17 de julio de 2020, se publicó el PL de reforma de la legislación civil y procesal. 

 

Se ha tardado mucho tiempo en elaborar el Proyecto, a pesar de que los exámenes a España del Comité CDPD lo exigían, al igual que las asociaciones interesadas en la 8 materia y gran parte de los operadores jurídicos. Lo que es especialmente lamentable considerando la injusticia que supone la inaplicación de la Convención durante tantos años para las actuales personas con discapacidad que no pueden disfrutar con plenitud de los derechos que les corresponden durante un tiempo que no volverán a vivir. Esperemos que el PL se apruebe con celeridad. 

 

Este PL cambia el sistema vigente en nuestro ordenamiento jurídico, en el que predomina la sustitución en la toma de las decisiones, por otro basado en el respeto a la voluntad y las preferencias de la persona con discapacidad quien, como regla general, será la encargada de tomar sus propias decisiones. Y suprime el procedimiento de incapacitación o de modificación de la capacidad por otro de provisión de apoyos. Sustituye el paradigma de interés superior de la persona con discapacidad por el de respeto a su voluntad, deseos y preferencias, si bien este criterio no aparece siempre lo suficientemente garantizado. Reforma diversas leyes para adaptarlas a la CDPD. 

 

La reforma más extensa es la del CC, la idea central del nuevo modelo es la del apoyo. Las instituciones de apoyo previstas son la guarda de hecho, la curatela y el defensor judicial. Se incluye desde el apoyo leve hasta el representativo, que será excepcional. Las personas que presten apoyo deberán actuar atendiendo a la voluntad, deseos y preferencias de quien lo requiera. Procurarán que la persona con discapacidad pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, informándola, ayudándola en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar sus preferencias. 

 

La reforma otorga preferencia a las medidas preventivas, esto es, que cualquier persona pueda, en previsión de que precise apoyos para el ejercicio de su capacidad jurídica, decidir libremente quién deberá prestárselos o quién no, con qué alcance, de qué forma, con qué supervisión o cualquier otra cosa. Esa declaración ha de ser vinculante y prevalecer sobre las medidas que se establezcan externamente. 

 

El PL refuerza la figura de la guarda de hecho, que se transforma en una propia institución jurídica de apoyo al dejar de ser una situación provisional si es suficiente y adecuada para la salvaguarda de los derechos de la persona con discapacidad. Cuando el guardador tenga que acreditar la representación, podrá obtener una autorización judicial ad hoc. 

 

La institución objeto de una regulación más amplia es la curatela, principal medida de apoyo de origen judicial para las personas con discapacidad. Acoge, dentro de la curatela, todos los supuestos de discapacidad, desde una mera asistencia simple, hasta el apoyo más intenso, que incluye la sustitución de la voluntad del discapacitado y 9 el ejercicio de funciones representativas, que se debe limitar porque si no sería una pervivencia de la antigua tutela con un simple cambio de denominación. 

 

En el ámbito registral, en el Registro de la Propiedad se crea un Libro único, que dará publicidad a las resoluciones judiciales que establezcan medidas de apoyo, lo que nos parece contrario a su objeto, que son los bienes inmuebles y los derechos reales. En el Registro Civil deberán inscribirse las medidas preventivas. 

 

Creemos que sería conveniente la creación de un registro público específico, ni el RC ni el RP han sido hasta ahora eficientes en el cumplimiento de su misión. Respecto a la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), se sustituyen los tradicionales procesos de modificación de la capacidad por los dirigidos a proveer de apoyos a la persona con discapacidad. 

 

El proceso judicial tiene carácter subordinado respecto de la voluntad del interesado. Los procesos se regirán por la Ley de Jurisdicción Voluntaria, que se modifica a estos efectos o por la LEC, si hay oposición. El proceso debe orientarse hacia un sistema de colaboración interprofesional, con especialistas de los ámbitos jurídico, asistencial y sanitario, que aconsejen las medidas de apoyo más idóneas en cada caso. Las medidas de apoyo judicialmente adoptadas habrán de ser revisadas en el plazo máximo de tres años. 

 

El PL 2020 reforma la normativa notarial, pero es una mera adaptación terminológica, hará falta una mucho más profunda. 

 

La Memoria dice que el impacto presupuestario es nulo y que las medidas de la norma no podrán suponer incremento de personal ni de gastos del sector público, lo que nos parece absurdo y alejado de la realidad. Con la normativa prevista y el aumento de la intervención judicial se requieren muchos más medios para nuevos órganos judiciales y personal de apoyo multidisciplinar. Sin ellos la nueva regulación es imposible de cumplir. Los tribunales especializados en modificación de capacidad actualmente se hallan totalmente desbordados, con la nueva normativa su trabajo se incrementará exponencialmente, a la vista del número de decisiones que cada persona que no sea capaz de autogobernarse (total o parcialmente) precise tomar a lo largo de su vida. 

 

A pesar de lo que quiere la Convención y los propios afectados es autorregulación y disminución de la intervención judicial. Se ha optado por un incremento de la judicialización que para ser efectivo va a requerir muchos más medios y, por tanto, más dinero. 10 

 

El notario es el encargado de velar en el ámbito jurídico extrajudicial por la regularidad de los negocios jurídicos. Su intervención permite ejercitar la capacidad jurídica, su capacidad de autorregulación y su autonomía dentro del ordenamiento, en definitiva, posibilita a las personas ejercitar sus derechos en el día a día, tanto a nivel patrimonial como personal. Como jurista, el notario no se limita a recoger declaraciones de voluntad sino que es función primordial para él la labor de asesoramiento y consejo. Siendo esencial a la función notarial prestar asistencia especial al otorgante más necesitado de ella. Y este suele ser el caso del colectivo de las personas con discapacidad. El notario tiene un papel muy importante en la promoción y el respeto del derecho de las personas con discapacidad a ejercer su capacidad jurídica. Puede y debe ofrecer apoyo institucional en la recepción de información y en la emisión de una voluntad libre e informada, además debe hacer ajustes razonables. Para todo ello es fundamental la comunicación directa, por lo que debe garantizar la accesibilidad física y jurídica y si es necesario usar las nuevas tecnologías para que esa comunicación sea viable. 

 

Como dijimos, hoy existe cierto conflicto porque hay una legislación de rango superior, como es la CDPD, directamente aplicable; y una legislación nacional descoordinada cuando no opuesta a aquella. Mientras que no se produzca la reforma legislativa prevista, el notario, en el ejercicio de su profesión como operador jurídico directamente implicado y al igual que todos ellos, debe aplicar el sistema derivado del art. 12 CDPD, a la par que impulsar dicha reforma. 

 

En la práctica, si los notarios tienen alguna sospecha de que la persona no está en pleno ejercicio de la capacidad jurídica, en la mayoría de las ocasiones se abstienen de autorizar el instrumento público, con lo que de entrada evitan posibles responsabilidades y teóricamente no causan mayor perjuicio, pero no es así porque están incapacitando de hecho y violando DDHH, lo que hoy aún no tiene consecuencias civiles pero debería tenerlas morales. Esto debe cambiar. El notario debe diseñar el acto o negocio jurídico en función de las facultades del sujeto, a su medida, utilizando los apoyos necesarios para que exteriorice su voluntad. El notario será el primer recurso, el primer apoyo con el que cuente la persona con discapacidad. 

 

La aplicación efectiva de la CDPD exige cambiar nuestra legislación, suprimir la tutela y el procedimiento de incapacitación y sustituirlo por un nuevo sistema de apoyos y de salvaguardias. Pero si se encargan las mismas estructuras que ahora se encargan de la incapacitación se fracasará. Hay que cambiar la manera de pensar y los enfoques 11 preponderantes con los que nos hemos formado y que hemos aplicado en nuestra profesión. No es solo cambiar nombres, sino delimitar con claridad las funciones de las personas de apoyo, concienciarles de su labor y de las repercusiones que tiene para la dignidad de la persona. En este proceso el notario tiene un papel importantísimo junto con una gran responsabilidad profesional y social. Velar por los derechos de las personas con discapacidad es una actividad cotidiana en los despachos notariales, al igual que solucionar las necesidades singulares de cada persona. Instituciones hoy tipificadas y reguladas como la autotutela, el mandato preventivo, el contrato de alimentos, etc., se han formado en los protocolos notariales sin una previa regulación legal, al amparo de la libertad de los otorgantes y por la labor creadora del derecho de los notarios. 

 

Se debe crear procedimientos para la intervención de las personas con discapacidad en los actos y negocios jurídicos. Hay que acabar con su incomparecencia. Creemos que tienen que comparecer y ser oídos antes de autorizar un instrumento público que les concierna, deben ser protagonistas de sus propios actos y negocios. 

 

El notario, como mínimo, debería escuchar a la persona con discapacidad, salvo casos de imposibilidad absoluta; asegurarse de cuál es su voluntad, recogiendo esta audiencia en el documento, dando fe de ella y plasmando la intervención del mismo, procurando, si supiere hacerlo, que lo firme. Y esto puede y debería hacerse exista o no declaración judicial modificativa de la capacidad. Es lo congruente con los principios de la CDPD. La persona con discapacidad tiene una capacidad propia, tiene derecho a ejercerla y el notario debe respetarla, y facilitar la máxima autonomía posible. 

 

Este puede ser el primer cambio efectivo, sustancial, directamente aplicable que puede establecerse, la comparecencia y, en su caso, firma de estas personas en nada perjudica el documento y sí le añade un plus. 

 

La CDPD exige darles una orientación personalizada. Para ello el notario tiene que poder comunicarse con ella y prestarle un asesoramiento técnico que deberá adaptar al grado de comprensión y entendimiento de cada cual, y si el notario no está preparado, dada la complejidad y variedad de las discapacidades intelectuales y psíquicas existentes, deberá buscar apoyos. 

 

Hoy el juicio de capacidad que el notario realiza para conferir seguridad jurídica al negocio público debe efectuarse conforme a la Ley y Reglamento Notarial, y también considerando la CDPD. 12 

 

El juicio notarial de capacidad no se refiere a una capacidad abstracta ni a una capacidad perfecta sobre cualquier aspecto de la vida. El notario no debe limitarse a valorar la capacidad mental, además debe dar apoyo a las personas con discapacidad para que ejerzan su capacidad jurídica, por lo que únicamente podrá denegar la autorización cuando le sea imposible llegar a conocer la voluntad de estas. Debe el notario poner todo su empeño en investigar la voluntad, apoyar y aconsejar, para intentar conocer la verdadera voluntad. 

 

El juicio de capacidad implica que los otorgantes conocen y comprenden el negocio jurídico que se perfecciona y todos sus efectos, que se adecúa a sus pretensiones y a la legalidad; que la forma jurídica negocial es la más adecuada y que el consentimiento se ha formado regularmente, ausente de vicios y debidamente informado. 

 

Hoy el notario debe de actuar conforme a una serie de protocolos que ya están establecidos, como: 

 

 

Conforme a ellos, el notario debe: estar capacitado y capacitar al personal de la notaría, asegurarse de la efectiva comunicación, utilizar lenguaje sencillo, ubicarse en el campo visual de la persona con discapacidad, proporcionar información básica acerca de sus derechos y obligaciones, consultar si necesita algún tipo de apoyo y de qué tipo, manejarse con naturalidad y no tratarles como niños, tener en cuenta la percepción de quien oye y no de quien habla, dirigirse directamente a la persona con discapacidad y no tercerizar la comunicación, evitar cualquier tipo de invasión corporal y proporcionar accesibilidad física. 

 

Por profesionalidad, sentido común y humanidad, el notario y el personal de la notaría deben prestar todo su apoyo personal y técnico a las personas con discapacidad.